3.3%로 처리한 직원이 퇴사 후 "나는 근로자"라고 하면 사장님은 무엇을 준비해야 하나요?

"저는 프리랜서로 일했는데, 실제로는 직원이었어요." 퇴사한 직원이 이렇게 말하며 퇴직금을 요구하는 상담이 늘고 있습니다. 소규모 사업장에서 근로계약서 없이 3.3%를 떼고 월급을 주던 직원이 그만둔 뒤에 생기는 일입니다. 이 글은 실제 상담을 바탕으로 했고, 업종·지역·금액·연도는 빼거나 가상으로 바꿨습니다. 개별 사안은 계약 내용과 실제 일하는 방식에 따라 달라질 수 있습니다.

1. 계약 이름이 아니라 실질로 봅니다

근로기준법은 근로자를 "직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 사람"으로 정의하고(제2조 제1항 제1호), 근로계약은 "근로자가 사용자에게 근로를 제공하고 사용자는 이에 대하여 임금을 지급하는 것을 목적으로 체결된 계약"이라고 정의합니다(근로기준법 제2조 제1항 제4호). 도급·위임 같은 이름을 붙였거나 3.3%를 떼고 줬는지는 정의 어디에도 들어 있지 않습니다.

대법원은 근로자인지 여부를 계약의 형식(고용·도급·위임)보다 근로제공 관계의 실질, 즉 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공했는지로 판단한다고 밝혀 왔습니다(대법원 2017.9.7. 선고 2017두46899 판결). 종속적 관계는 아래 사정을 종합해 봅니다.

• 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙·복무규정 등의 적용을 받으며, 업무수행 과정에서 상당한 지휘·감독을 받았는지
• 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 그에 구속되었는지
• 비품·작업도구를 스스로 소유하거나 제3자를 고용해 업무를 대행시키는 등 독립해서 사업을 하는지, 이윤과 손실의 위험을 스스로 안는지
• 보수가 근로 자체의 대가인지, 기본급이나 고정급이 정해졌고 근로소득세를 원천징수했는지
• 근로제공 관계의 계속성과 전속성의 정도, 사회보장제도에서 근로자로 인정받는지

이 가운데 고정급 여부, 소득세 원천징수 방식, 4대보험 가입 여부는 사용자가 정하기 쉬운 사정이라 이것만으로 근로자성을 부정하지 못한다는 취지의 대법원 판결(2020.6.4. 선고 2019다297496 판결)이 있습니다. 3.3%로 처리했다거나 4대보험에 가입시키지 않았다는 사실이 사장님을 지켜 주지는 않는다는 뜻입니다. 구체적 판단은 사안마다 달라질 수 있으니 판결문 원문을 확인하시고, 분쟁이 있으면 변호사·노무사와 상담하시기 바랍니다.

2. 근로자로 인정되면 줄줄이 따라오는 것 (맨 위 표 참고)

퇴직금. 계속근로기간이 1년 이상이고 4주간을 평균해 주 15시간 이상 일했다면 퇴직금제도(또는 퇴직연금)의 대상입니다(퇴직급여법 제4조 제1항). 금액은 계속근로 1년에 30일분 이상의 평균임금이고(제8조 제1항), 지급사유가 발생한 날부터 14일 이내에 지급해야 하고, 특별한 사정이 있으면 당사자 합의로 기일을 연장할 수 있습니다(제9조 제1항). 퇴직금 미지급은 제43조 제1호의 벌칙 대상인데, 같은 조 단서에 따라 피해자의 명시적인 의사에 반해서는 공소를 제기할 수 없습니다(근로기준법 제43조의2에 따라 명단이 공개된 체불사업주가 명단 공개 기간 중에 다시 해당하는 경우는 제외).

연차휴가. 상시 5명 이상 사업장이면 연차유급휴가가 적용되고(근로기준법 제60조), 4명 이하 사업장은 제60조~제62조가 적용되지 않습니다(근로기준법 시행령 제7조, 별표 1). 앞선 연차 글을 참고하세요.

근로계약서. 근로계약 때 임금, 소정근로시간, 휴일, 연차휴가 등을 명시하고 서면을 교부해야 합니다(제17조). 이를 어기면 제114조 제1호에 따라 500만 원 이하 벌금 대상이 됩니다. 이 벌칙은 피해자가 처벌을 원치 않는다고 해서 공소를 막는 반의사불벌 규정이 아닙니다. 제17조 위반은 퇴사 후에도 근로계약 시점 기준으로 문제가 될 수 있다는 점을 알아 두세요.

4대보험. 근로자로 보면 사업장에서 근로자로 신고하고 보험료를 정산해야 하는 문제가 생깁니다. 소급 신고 가능 기간, 보험료와 가산금 규모는 사업장과 개인 사정에 따라 크게 달라서 근로복지공단·국민연금공단·건강보험공단 안내와 노무사 확인이 필요합니다. 근로자 부담분 정산은 합의 방식에 따라 법적 효력이 갈리므로 아래 3번 항목의 판결례를 먼저 보세요.

소득세. 3.3%로 처리한 소득을 근로소득으로 바로잡으면 원천징수와 지급명세서, 연말정산이 연쇄적으로 바뀝니다. 이 부분은 세무 쟁점이라 별도의 세무 글과 세무사 상담에서 다룹니다.

청구 가능 기간. 임금채권은 3년(근로기준법 제49조), 퇴직금은 3년(퇴직급여법 제10조) 안에 행사하지 않으면 시효로 소멸합니다.

3. 퇴직 후 직원이 이렇게 말하면

1. 감정부터 풀지 말고 사실부터 정리하세요. 계약서(도급·위임 등)가 있었는지, 업무 지시 방식, 출퇴근·근태 기록, 급여 지급 내역(고정급 여부), 직원이 다른 일을 할 수 있었는지를 날짜순으로 모읍니다.
2. 금액을 먼저 계산해 보세요. 퇴직금은 앞 글처럼 평균임금으로 계산하고, 연차수당 같은 항목이 있는지 살핍니다. 4대보험·세금 정정 부담까지 포함해서 "합의하면 얼마, 다투면 얼마"를 비교합니다.
3. 합의는 서면으로, 항목별로. 합의서에는 지급 항목(퇴직금·연차수당·그 밖의 금품), 금액과 지급일, 청구 범위, 비밀유지 조항을 구분해서 적습니다. 임금은 원칙적으로 전액을 직접 지급해야 하므로(근로기준법 제43조 제1항) "얼마를 받고 더 이상 청구하지 않겠다"는 조항의 효력은 개별적으로 다툼이 생길 수 있습니다. 4대보험·세금을 누가 부담하는지 정리할 때는 특히 조심하세요. 하급심 판결례는 사안별로 결론이 갈립니다.
4. "퇴직금을 청구하면 재직기간 4대보험료와 근로소득세를 소급 정산해 사용자에게 지급한다"는 취지의 사전 확인서는 근로기준법·퇴직급여법을 피하려는 것이라 무효라고 본 판결이 있습니다(서울중앙지방법원 2021.12.21. 선고 2019가단5204961 판결).
5. 퇴직금을 받지 않는 조건(선지급 약정)으로 사용자가 4대보험료를 대신 내 준 사안에서, 퇴직금 포기 약정은 무효이지만 그 때문에 대납 약정까지 효력을 잃어 근로자가 대납액을 부당이득으로 돌려줘야 한다고 보면 퇴직금제도의 취지에 어긋나므로 사용자가 반환을 구할 수 없다고 본 판결이 있습니다(서울북부지방법원 2026.7.14. 선고 2025나31531 판결).
6. 세금을 줄이려고 급여를 나눠 신고하면서 근로자 부담 소득세·4대보험료를 사용자가 내 주기로 합의한 사안에서, 그 합의에 따라 낸 돈이라 구상할 수 없고, 구상권이 있더라도 임금 전액 지급 원칙상 퇴직금과 상계할 수 없다고 본 판결이 있습니다(수원지방법원 2026.1.14. 선고 2024나87751 판결).
7. 반대로 근로계약에서 보험료를 나눠 부담하기로 했고 대납약정이 없던 사안에서, 근로소득으로 바로잡으며 사용자가 대신 낸 근로자 부담분의 구상을 인정한 판결도 있습니다(서울남부지방법원 2022.5.20. 선고 2021나59258 판결). 이런 서류는 판결문 원문을 확인하시고 변호사·노무사의 검토를 받으세요.
8. 기한을 넘기지 마세요. 퇴직금·임금 정산 기한은 14일입니다(근로기준법 제36조, 퇴직급여법 제9조 제1항). 지급에 합의로 기일을 늘리려면 기록을 남기세요.

4. 처음부터 막으려면

• 일하는 방식이 사실상 사장님의 지시와 관리 아래 있다면 3.3% 처리가 아니라 근로계약으로 가는 것이 안전합니다. 근로자성이 애매한 경우는 계약을 맺기 전에 노무사와 한 번 점검하세요.
• 근로자로 채용하면 근로계약서 교부, 4대보험 신고, 연차 관리를 처음부터 갖추세요. 비용은 늘어도 퇴사 후 분쟁 비용보다 작은 경우가 많습니다.
• 이미 3.3%로 일하는 사람이 있다면 지금 업무 방식, 지시 방식, 근무 시간 통제 정도를 한 번 점검하세요.

5. 한 장 체크

① 직원의 업무 지시·근태 통제 정도를 정리했나요? ② 계속근로기간이 1년 이상이고 주 15시간 이상인가요? ③ 퇴직금·연차수당·정산 금액을 계산했나요? ④ 4대보험·세금 정정 부담을 공단·세무 담당과 확인했나요? ⑤ 합의서를 항목별로 서면으로 작성하고 전문가 확인을 받았나요?

이 글은 일반적인 정보 제공이며 법률 자문이 아닙니다. 소송이나 노동청 신고, 합의서 작성이 필요하면 변호사·노무사와 상담하시기 바랍니다.

궁금한 점은 이 사이트의 「상담 신청」이나 메일(cpa@taxhong.com)로 편하게 문의해 주세요.

자주 묻는 질문

3.3%로 소득세를 떼고 줬는데도 직원이 퇴직금을 요구할 수 있나요?

가능합니다. 근로기준법의 근로자는 "직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 사람"이어서(제2조 제1항 제1호), 계약서 이름이나 세금 처리 방식이 아니라 일하는 실질로 판단합니다. 근로자로 인정되고 계속근로 1년 이상, 주 15시간 이상이면 퇴직금(퇴직급여법 제4조·제8조) 대상이 될 수 있습니다.

근로계약서를 쓰지 않았다면 어떤 문제가 있나요?

근로계약 체결 때 임금·소정근로시간·휴일·연차휴가 등을 명시하고 서면을 교부해야 합니다(근로기준법 제17조). 위반하면 제114조 제1호에 따라 500만 원 이하의 벌금 대상이 됩니다.

퇴직금을 청구할 수 있는 기간에 제한이 있나요?

퇴직금을 받을 권리는 3년간 행사하지 않으면 소멸하고(퇴직급여법 제10조), 임금채권도 3년입니다(근로기준법 제49조).